陳衛東，法學博士，中國人民大學法學院博士生導師，現為中國人民大學法學院訴訟制度與司法改革研究中心主任，中國訴訟法學研究會副會長。1995年至1996年，作為專家學者，參加刑事訴訟法的修改。2004年，陳衛東結合河北承德4次刀下留人一案，在《法學研究》上發表論文《刑事二審“發回重審”制度重構》。

4次被判死刑，4次刀下留人，3月26日，河北省高級人民法院在承德市雙橋區人民法院公開開庭，宣判被告人陳國清、何國強、楊士亮死刑，緩期2年執行，判處朱彥強無期徒刑，4人均被剝奪政治權利終身。這起歷時10年，由同一法院，以同一理由、同一事實，對同一被告人先后4次判處死刑的搶劫殺人案，以第五次判處被告人死緩而“落幕”。

　　此案中，河北省高院曾3次發回重審，3次的理由都是“事實不清，證據不足”。可最后一次的判決，在證據上與前4次一樣，沒有發生任何變化。此案的終審判決再次暴露了當前發回重審制度的缺陷。對此，本報記者昨日專訪訴訟法專家陳衛東教授，請他詳解相關法律問題。

　　“發回重審”：從例外到泛濫成災

　　新京報：從河北這起4次發回重審、4次改判一案中，就發回重審制度而言，反映出哪些突出的問題？

　　陳衛東：本案證明了河北省高院在發回重審處理上的隨意性和偏向性。說明發回重審制度固然對于原審法院在實踐中“鍛煉自己、改造自己”確實具有一定的積極作用，但是與其缺陷相比，這些所謂的積極作用不僅缺少制度保障，也難以產生令人滿意的效果，因為發回重審制度的程序設計本身就不具備基本的正當性和合理性。

　　新京報：具體到本案來說，河北省高院在發回重審處理上哪些地方存在隨意性和偏向性？

　　陳衛東：根據刑事訴訟法的規定，二審法院對于上訴、抗訴案件，經過審理后，在“原判決事實不清楚”的情況，可以在查清事實后改判，也可以撤消原判，發回重審。但是，河北省高院為什么連續4次認定“事實不清”的情況下仍然發回重審，而不直接改判？既然高院在4次發回重審的意見中已經指出了20多個疑點，還要讓原審法院“查清事實而不是直接查清事實？

　　新京報：1996年，您作為專家學者，參與了刑事訴訟法的修改，從立法者本義而言，確立發回重審制度的出發點是什么呢？

　　陳衛東：在相當長的一段時間，學術界并不重視對發回重審制度的研究，發回重審制度對于刑事程序而言，并不是必經程序，僅僅是普通審判程序的例外。長期以來，我國存在著“重實體、輕程序”，“重打擊、輕保護”的法律傳統。這一法律傳統確定了我國刑事訴訟的主要目標是發現案件事實真相，要求法院中必須遵循“實事求是”、“有錯必糾”、“不枉不縱”的原則，以確保無罪的人不受刑事追究，有罪的人受到應有的懲罰。發回重審制度正是建立在這樣的一種訴訟價值理念之上的。

　　新京報：在現實的司法實踐中，發回重審制度出現了怎樣的弊端？

　　陳衛東：由于我國發回重審的理由規定不明確，使得二審法官在裁定時具有極大的自由裁量權，發回重審帶有很大的隨意性。對于像本案一樣爭議較大的案件，二審法官均無一例外地選擇了發回重審。由于目前法院體制如審級制度、上下級法院的關系、法院獨立等方面的現實問題，誰都不愿意承擔改判的責任，發回重審越用越濫，案件最后就像皮球一樣在兩級法院踢來踢去：發了就判，判了再發，發了再判，無限循環、永無止境。

　　濫用發回重審的另一個弊端是造成訴訟程序倒流。設置訴訟程序的本義是為了限制恣意、專斷和過度的裁量。但在不少發回重審案件中，一審法院還會把案件退回檢察機關，而檢察機關甚至還繼續退往公安機關。程序逆向退轉使公、檢、法由原來的分工負責、相互制約的關系變成了一個“合伙人”，嚴重影響了正常的司法秩序。

　　新京報：在河北的這個案子中，在省高院作出判決后，陳國清、何國強等4人已經在獄中被關了10年，在由發回重審帶來的怪圈中，被告人的權利如何保護呢？

　　陳衛東：目前在現有的發回重審制度中，尚缺乏對當事人的權利救濟。大量的案例顯示，二審法院遇有原審判決“事實不清”、“證據不足”的，經常引導一審法院重新審判，并在量刑上作從輕處理，如該判死刑的改判死緩，該判死緩的改判無期徒刑等。在這里，二審法院所要考慮的不是將那些沒有達到法定證明標準的案件改作無罪判決，而是努力爭取判處被告人有罪。

　　退一步講，即便是原審法院經過審理后能夠糾正原判的錯誤，其正當性也值得懷疑。同一法院這種“出爾反爾”的判決只會令被告人覺得他完全是法院的“手中獵物”，想關就關，想殺就殺，想放就放。

　　法院行政化的弊端

　　新京報：剛才您提到：根據刑事訴訟法的規定，二審法院對于上訴、抗訴案件，在“原判決事實不清楚”的情況下，可以在查清事實后改判，也可以撤消原判，發回重審。那么為什么二審法院都毫不猶豫地選擇后者呢？

　　陳衛東：在許多法官觀念中，法院的職責似乎就是作出有罪的判決。在證據不足的情況下，顯然不能肯定原審被告人是有罪還是無罪。但是，很多法官寧愿讓它懸著，也不愿改判無罪。這種做法反映了審判上有罪推定的傾向，更有甚者，有的司法機關還將發回重審當成案件“辦不下去”時的“冷處理”。　一些法官還有很多個人方面的考慮，更根本的問題出現在目前我們法院體制上。

　　新京報：您說的“個人方面的考慮”主要體現在哪些方面？

　　陳衛東：在司法實踐中，由于進入二審程序的不少案件尤其是檢察院抗訴的案件大多數關系復雜、矛盾尖銳，比較棘手或受外界關注較多，二審甚至根本就沒有進行認定就干脆將案件發回，以此推脫責任、回避矛盾。近年來建立的國家賠償制度和“錯案追究制度”使法院行政化，負責承擔的職業風險越來越大，而法官個人的經濟收入、升遷前途甚至命運與案件的處理情況有著越來越多的聯系，這使的作為承辦人的法官從主觀上就愿意將這種職業風險加以轉移。

　　新京報：在本案中，我們注意到，在前3次發回重審中，原審法院在沒有增加新的增加證據的情況下，作出了3個同樣的判決，這種現象您是怎么看的？

　　陳衛東：在沒有司法獨立制度保障下，原審法院一般不會推翻原來的判決。

　　新京報：按照刑事訴訟法的規定，對于發回重審案件，原審法院必須另行組成合議庭重新審判，那么為什么合議庭不能推翻原來的判決呢？

　　陳衛東：盡管按照法律規定，對于發回重審的案件必須實行合議制，但在實踐中，現在通行的做法是承辦人制。具體操作是：立案后，首先確定承辦人，并將案件移交承辦人，然后除開庭、合儀時請合議庭成員出席外，其余案件的具體事項主要由承辦人一手處理。一般來說，從習慣上，承辦人有充分的理由認為案件是自己經辦的，別人插手便是對自己的不信任和尊重。其他人也認為，別人辦的案子，不便插手，也不想插手。

　　另外一個很重要的原因是目前我國法院體制的行政化極其突出，如：法官任免制度、審批制度等等，即使新的審判組織重新審理，得出的結論與原判不一致，也未必愿意或敢于作出不同的判決。更何況，不少被發回的案件本身就是經過審判委員會集體討論后作出的！要知道，審判委員會的組成本來就是本院的骨干，甚至是對自己的前途具有決定作用的上司。

　　新京報：那這里面是不是有一個法官任免體制的問題？

　　陳衛東：按照《法官法》規定，院長只能任免本院的助理審判員，同一級人大常委會才能任免審判員。但是，實際上法官都是有法院決定的，人大任命只是一種程序性審查。因此一個法官能否繼續成為法官在相當的程度上是有其所在法院內部的另外一些“法官”決定的。誰會否定原判而重新作出不同的判決？

　　退一步講，即使偶有大膽者，作出的判決也很難通過部門、領導的審批。

　　新京報：在實踐中，法院內部的審批制是怎么運作的呢？

　　陳衛東：作為很有特色的行政管理方式，審批制度在我國法院系統依然普遍存在著，案件在合議庭審理后作出判決前，主審人員必須將案件審理的具體情況上報主管的行政業務領導，庭長或副庭長對該處理意見審查后，應作出批示。當然他們的批示意見通常是比較模糊的，或者根本不批示就“暗示”。案件錯了，可以左右逢緣地解釋自己的意圖。

　　新京報：一般來說，新的合議庭的法官和原來的合議庭的法官都是同事，如果改判的對他們的關系會不會有影響？

　　陳衛東：當然。新的合議庭和原來的合議庭一般都是一個院或一個庭，大家“低頭不見抬頭見”，如果強行否定原判勢必影響同事之間的團結。同時，在同一個庭工作的法官，會形成比較長期地維持一種協作型的關系格局，互相交流、互相影響，在審判之前就對案件產生了初步影響，直接會影響判決。作為禮上往來，也希望自己意見獲得他人認可的法官一般也會對其他法官承辦的案件盡可能予以協調性認可。從本性上講，重新組成的合議庭一般也傾向于維持原審合議庭的意見。

　　新京報：本案中，河北省高級人民法院就針對一個上訴案件，隨著發回重審的裁定書，發出過三份指導補充調查的意見。其中一份意見甚至還明確暗示承德市中級人民法院“要作出留有余地的判決”，也就是少判幾個死刑，以彌補案件“事實不清”、“證據不足”的缺憾。您是如何看待這種做法的？

　　在中國司法實踐中，二審法院作出發回重新審判的裁定的同時，經常會提出一份指導一審法院“補充調查”的書面意見。即指出哪些事實不清、證據不足，應該怎么辦，有的甚至詳細闡明要收集哪些證據、查清哪些事實、怎么適用法律甚至如何判決，讓原審法院遵照執行。

　　一方面，二審法院希望一審法院發揮一定的檢察院的刑事追訴職能。顯然有“有罪推定”的嫌疑。另一方面難免使新的合議庭對案件的實體形成預斷，甚至會促使他們努力迎合二審法院的意見，以至于失去客觀、中立性，這顯然是和程序正義的要求相背離的。

　　發回重審制度的再設計：訴訟理念要以人為本

　　新京報：我看到一個消息，本屆人大已經將刑事訴訟法的修改列入了5年立法規劃，您本人也參與了多次的專家研討。您認為，從立法者的角度，如何重新認識發回重審制度的地位？

　　陳衛東：目前專家也對發回重審制度進行激烈地討論。我認為改革的重點在于規范、限制發回重審制度的適用，使發回重審制度真正成為二審的例外。

　　首先要確立正當的訴訟理念。如今，訴訟功能日趨多元化，訴訟功能的多元化必然決定了訴訟追求價值目標的多極性。刑事訴訟在查清事實真相、打擊犯罪分子的同時，更應重視對公民權利的保護，在“不枉不縱”難以實現的情況下，寧縱不枉。如果沒有足夠的證據來證明，就不能判定一個人有罪，盡管他實質上是有罪的。這盡管會在一定程度上放縱犯罪，但是，為了嚴格遵守權利和竭力保護權利，有時會讓罪犯借此隱藏起來，那就讓他去吧。一個狡猾的賊漏網，總比每個人都像賊一樣在房間了發抖要好得多。

　　新京報：在您設想的發回重審制度中，應該包括那些方面的改革？

　　陳衛東：首先必須實現法官獨立，這是發回重審制度改革的關鍵，也是事關我國司法改革成敗的重中之重。就發回重審制度本身而言，必須解決以下問題：對發回重審的理由進行重新界定；對于二審法院認為事實不清的案件原則上應該直接改判；對發回重審次數應作嚴格限制，我個人主張一次即可；對于已經發回重審的案件，我認為可以考慮適用“三審終審制”；對于發回重審的案件，被告人在押，應當對羈押的合法性和必要性進行審查等等。（來源：新京報）

http://news.sina.com.cn/c/2004-04-06/02592233214s.shtml2004年04月06日02:59 新京報

(編輯：郭燕）